בעת פרידה בין בני זוג, עלולות להיווצר מחלוקות קשות ורחבות בין בני הזוג הנפרדים. אין ספק כי המחלוקת הכאובה, האמוציונאלית והקשה ביותר, הינה מחלוקת הקשורה למשמורת על הילדים.
זו גם הסוגייה בה מומלץ ביותר להגיע להסכמות משותפות ולהימנע מהליך משפטי. עם זאת פעמים רבות שמחלוקת בעניין זה מובאת לפתחו של בית המשפט בשל פערים מהותיים בעמדות הצדדים.
משמורת ילדים עוסקת ביחסים המשפטיים והמעשיים שבין הורה לילדיו, כגון הזכות של ההורה לקבל החלטות עבור ילדו והחובה של ההורה לדאוג לצורכי ילדיו.
החוק בישראל מבחין בין אפוטרופסות לבין משמורת. אפוטרופוסות כוללת את הזכות והחובה לדאוג לכל צרכיו של הקטין. לפי ההסדר החקיקתי בישראל, הוריו הביולוגיים של קטין הם האפוטרופוסים הטבעיים שלו. גם לאחר פרידה של ההורים, שני ההורים נשארים האפוטרופוסים לילדיהם הקטינים, ואחראים במשותף להחליט החלטות בנוגע לגידולו, חינוכו ועתידו של הילד, תוך שמירה ודאגה לצרכיו ולשלומו.
משמורת – מתייחסת למקום המגורים וסידור הלינה הקבוע של הקטין. המונח "משמורת" אין מקורו בחוק אלא הוא מונח יציר הפסיקה.
בישראל, בעת פרידה, לעיתים, מוגדר עבור הקטין הורה יחיד (בדרך כלל האם) שעליו מוטלת החזקה על הקטין. מושג המשמורת, נשחק בשנים האחרונות ואיבד ממשמעותו, זאת מתוך התקבעותן של עמדות הגורסות כי אין להעדיף הורה אחד על פני משנהו ביישום החזקה על הקטין. כחלק ממגמה זו בשנים האחרונות הולך מושג המשמורת ומאבד ממעמדו, ובפסיקת בתי המשפט ניתן פעמים רבות פסק המתייחס לחלוקת זמני השהות בלבד. כך גם הולכת ורווחת התפיסה ולפיה טובת הילד היא בקיום זמני שהייה שוויונים ככל הניתן.
הסמכות המקורית לדון בקביעת החזקה על הילד נתונה לבית משפט לענייני משפחה. בית הדין הרבני עשוי לרכוש סמכות מכוח כריכת הסוגייה בתביעת הגירושין או מכוח הסכמת הצדדים.
בעת פרידה, יכולים ההורים לגבש הסכם עצמאי ביחס לענייני המשמורת. את ההסכם יש להביא לאישור בפני הערכאה המוסמכת, אם יסבור בית המשפט או בית הדין כי ההסכם עוה בקנה אחד עם טובת הילד הרי שההסכם יאושר והוראותיו יקבלו תוקף של פסק דין.
סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מורה, כי במקרה שהורים לא מגיעים להסכמה, הערכאה השיפוטית רשאית להכריע מי יחזיק בקטין.
בנוסף קובע הסעיף חזקה משפטית לפיה ילדים שטרם מלאו להם 6 שנים יהיו בחזקת האם, אלא אם כן יש סיבות מיוחדות לקבוע אחרת. בכך ישנה קביעה חוקית כי הגיל הרך של הילד מהווה שיקול מכריע המעניק לאם את המשמורת הפיזית במקרי מחלוקת בשאלת החזקה הפיזית.
אכן, ביהמ"ש העליון טרם ביטל את חזקת הגיל הרך, אבל בפועל פסיקות בתי המשפט לענייני משפחה בכל הארץ, אינן מיישמות את החזקה.
עקרון העל המנחה את בתי המשפט בכל הקשור למשמורת ולקביעת זמני השהות הינו עקרון טובת הילד, כל החלטה בנושאים אלו תיבחן לאור העקרון האמור, כאשר המגמה היא לראות בקשר יציב קבוע ושיוויוני עם שני ההורים כגורם המיישם עיקרון זה באופן מיטבי.
ייצוג משפטי חכם רגיש ומדויק, הינו קריטי להשגת תוצאה חיובית בסוגיה משמעותית זו.
